??2021年3月，一件名為《每一天：最初的5000天》的NFT藝術(shù)品以超6900萬(wàn)美元在佳士得拍賣(mài)會(huì)場(chǎng)成交后，NFT作為數(shù)字藏品的交易引起了

社會(huì)的廣泛關(guān)注。但是，我們需要理性地從NFT的特質(zhì)出發(fā)，了解其作為數(shù)字藏品的價(jià)值性由來(lái)，并且通過(guò)對(duì)數(shù)字藏品的權(quán)利屬性的理解，注意

數(shù)字藏品交易中的法律風(fēng)險(xiǎn)尤其是其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

??數(shù)字藏品的價(jià)值是怎么產(chǎn)生的

??NFT，即“Non-fungible Token”，國(guó)內(nèi)一般譯作“非同質(zhì)化代幣”，是一種區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)單位（data unit），每一個(gè)代幣代表一個(gè)獨(dú)

特的數(shù)碼資料。簡(jiǎn)而言之，NFT是一張“權(quán)益憑證”，該憑證的一端依托于區(qū)塊鏈，另一端則系住有價(jià)值的交易客體，可以是現(xiàn)實(shí)存在的一幅畫(huà)

、一只歌曲，也可以是一件純數(shù)字產(chǎn)品。NFT的上述特點(diǎn)使得其即具備了比特幣可追溯性、穩(wěn)定性、安全性、流動(dòng)性等特征，又具有了與“同質(zhì)

化代幣”不同的特質(zhì)，例如不可替代性、唯一性和不可分割性。

??正是由于其不可替代性、唯一性和不可分割性的獨(dú)特的性質(zhì)，NFT自出現(xiàn)后便與“藝術(shù)品”這一概念天然相關(guān)。同時(shí)為了與比特幣等虛擬貨

幣分別開(kāi)來(lái)，市場(chǎng)內(nèi)習(xí)慣稱(chēng)呼NFT作品為“數(shù)字藏品”，一方面體現(xiàn)了其作為數(shù)據(jù)的本質(zhì)，另一方面又展現(xiàn)出其藝術(shù)品的意義。

??根據(jù)《藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》，“藝術(shù)品”是指繪畫(huà)作品、書(shū)法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術(shù)攝影作品、裝置藝術(shù)作品、工藝美術(shù)作品等

及上述作品的有限復(fù)制品（不包括文物）。隨著技術(shù)的發(fā)展，除了傳統(tǒng)的線下實(shí)物類(lèi)藝術(shù)品之外，以數(shù)字形式存在的數(shù)字藝術(shù)品同樣也應(yīng)屬于藝

術(shù)品。

??任何一件可以成為“藝術(shù)品”或者“藏品”的物品，至少應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足兩個(gè)條件，即稀缺性與不可分割性。互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)可被自由復(fù)制的基本特征

，使得“藝術(shù)品”的稀缺性難以得到體現(xiàn)；另一方面，數(shù)據(jù)也不存在“不可分割”的限制。因此，在NFT出現(xiàn)前，即便有藝術(shù)家在網(wǎng)上做出一個(gè)

數(shù)字藝術(shù)品，也不會(huì)有人花高價(jià)購(gòu)買(mǎi)。然而，NFT出現(xiàn)后，為數(shù)字藏品的發(fā)展提供了新思路，同時(shí)也使得數(shù)字藏品可以具備真實(shí)藝術(shù)品的特性以

及高價(jià)值屬性。

??NFT作為數(shù)字藏品的類(lèi)型和形式都是多樣的，造成這些不同的最關(guān)鍵的原因便是NFT的鑄造方式不同。最為常見(jiàn)的鑄造方式有以下兩種：第一

種，原始創(chuàng)建模式。NFT直接是由數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)制作的。例如前文提及的《每一天：最初的5000天》，該作品的創(chuàng)作者Beeple自2007年5

月1日開(kāi)始，每日制作一副數(shù)字圖片，到2021年1月7日，連續(xù)不斷制作了5000張數(shù)字圖片。這5000張圖片每一張都構(gòu)成一個(gè)作品，名稱(chēng)為《每一

天》，5000張圖片的集合體作品則稱(chēng)為《每一天：最初的5000天》。第二種，衍生創(chuàng)建模式。NFT數(shù)字藏品與現(xiàn)實(shí)存在的藝術(shù)品相聯(lián)系。例如藝

術(shù)家Banksy的一幅原創(chuàng)畫(huà)作在視頻直播中被燒毀，然后以NFT形式售出了38萬(wàn)美元。

??數(shù)字藏品屬于何種性質(zhì)的權(quán)利

??數(shù)字藏品的交易作為一項(xiàng)已經(jīng)被廣泛接受的交易行為，也必將在法律的框架下進(jìn)行。有待先行解決的問(wèn)題是，數(shù)字藏品上的權(quán)利到底屬于何種

性質(zhì)的權(quán)利？

??根據(jù)《民法典》第127條規(guī)定，“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睌?shù)字藏品在本質(zhì)上仍然落入數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)

產(chǎn)的范疇內(nèi)。

??然而，權(quán)利人基于數(shù)字藏品可以獲得什么樣的權(quán)利在法學(xué)界中仍然存在較大爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，按照《民法典》第127條的立法精神，應(yīng)當(dāng)將

“區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)”納入物權(quán)范疇，權(quán)利人可以對(duì)數(shù)字藏品行使物上所有權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)既不屬于依交付而設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)，也不

屬于依法律規(guī)定登記而發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)效果的不動(dòng)產(chǎn)，因此不符合《民法典》物權(quán)編中“所有權(quán)”的定義，民事主體對(duì)數(shù)字藏品所擁有的權(quán)利并非

法律意義上的所有權(quán)。

??數(shù)字藏品難以在傳統(tǒng)物權(quán)理論下得到合理解釋?zhuān)驗(yàn)閿?shù)字藏品的類(lèi)型是多樣化的，很難用單一法律性質(zhì)對(duì)其進(jìn)行描述。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在數(shù)字藏

品的交易背景下，民事主體更像是“準(zhǔn)占有”一項(xiàng)數(shù)字藏品，因?yàn)槠浣柚蕴坏募夹g(shù)手段，可以輕松實(shí)現(xiàn)“對(duì)世權(quán)”，例如可以通過(guò)私鑰和公鑰

讓全世界看到自己是“所有權(quán)人”，并且任何人都無(wú)法以任何方式操縱自己的數(shù)字藏品，同時(shí)還可以借助以太坊進(jìn)行版權(quán)授權(quán)、轉(zhuǎn)售從而獲取收益

。此外，根據(jù)以太坊的描述，數(shù)字藏品的交易可能會(huì)自動(dòng)向創(chuàng)建人支付“版稅”。這就使得數(shù)字藏品的交易更類(lèi)似于“作品”的交易，即著作權(quán)人

可能基于作品的每一次發(fā)行、復(fù)制等行為而獲得收益。

??交易數(shù)字藏品要防范著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

??從世界范圍來(lái)看，目前數(shù)字藏品的交易存在多種形式，甚至可能作為“有價(jià)證券”進(jìn)行流通。但從我國(guó)的監(jiān)管趨勢(shì)而言，代幣融資活動(dòng)在我國(guó)

是明令禁止的。政府的有關(guān)禁令雖然針對(duì)的是比特幣、以太幣等同質(zhì)化代幣，但是可以推斷的是，非同質(zhì)化代幣也將不允許進(jìn)行融資行為，涉及NF

T交易的平臺(tái)方必須時(shí)刻關(guān)注NFT交易的合規(guī)性。我們所談的交易方式，是指目前最主流的交易方式即網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的交易，這一交易方式也是我國(guó)法

律目前所允許的數(shù)字藏品交易方式。

??通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)交易又主要分為兩種形式。第一類(lèi)為數(shù)字藏品發(fā)行者與平臺(tái)是同一方，例如“NBA’s Top Shot”項(xiàng)目便是由NBA官方制造并出

售的一種數(shù)字藏品，用戶(hù)可以直接在NBA官網(wǎng)上進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)。更為常見(jiàn)的，則是以以太坊此類(lèi)大型區(qū)塊鏈網(wǎng)站作為中介平臺(tái)，借助其廣泛的影響力和

先進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行數(shù)字藏品的交易。

??在以太坊數(shù)字藏品這種交易的過(guò)程中，存在著兩個(gè)需要關(guān)注的問(wèn)題：第一，當(dāng)買(mǎi)方“購(gòu)買(mǎi)”一件數(shù)字藏品時(shí)，是在買(mǎi)什么？第二，“智能合約”

的法律性質(zhì)如何理解？

??關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，首先需要明確的是：數(shù)字藏品首先是一項(xiàng)虛擬財(cái)產(chǎn)；同時(shí)，它還承載著創(chuàng)作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，其交易過(guò)程也至少會(huì)產(chǎn)生兩

項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一項(xiàng)為數(shù)字藏品作為虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)變化，另一項(xiàng)則是作為“作品”的數(shù)字藏品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或者許可。

??財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有異議的，如果數(shù)字藏品的創(chuàng)建者在交易中沒(méi)有聲明保留所有權(quán)，那么一旦完成交易，則數(shù)字藏品的財(cái)產(chǎn)權(quán)將完成轉(zhuǎn)移。

但是，所有權(quán)人實(shí)際上無(wú)法實(shí)際占有數(shù)字藏品，因?yàn)槠浯嬖谟趨^(qū)塊鏈中，沒(méi)有發(fā)生現(xiàn)實(shí)物的“交付-轉(zhuǎn)移”過(guò)程。此外，以太坊還明確規(guī)定，數(shù)字藏

品的鑄造者可以設(shè)定“版稅”，也就是說(shuō)即便一個(gè)買(mǎi)家從鑄造者處購(gòu)買(mǎi)了數(shù)字藏品成為新的所有權(quán)人后，其再次出售該數(shù)字藏品仍然會(huì)使得鑄造者獲

利。

??知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移則顯得更加復(fù)雜。數(shù)字藏品與尋常的數(shù)字產(chǎn)品有較大的不同。例如，當(dāng)我們購(gòu)買(mǎi)一首新歌時(shí)，我們是基于合同約定而獲得知識(shí)產(chǎn)

權(quán)許可，我們不會(huì)獲得該歌曲的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不會(huì)成為該歌曲的著作權(quán)人。但是，數(shù)字藏品的交易是發(fā)生了財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，那么我們是否可以當(dāng)然獲得

相關(guān)著作權(quán)？我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬。在數(shù)字藏品交易實(shí)踐中也須遵循該規(guī)則。數(shù)字藏品的交易過(guò)程

一般并不涉及著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者許可，這也就意味著數(shù)字藏品發(fā)行方或者原作創(chuàng)作者保留完整的著作權(quán)，其可以再?gòu)?fù)制、發(fā)行相同的數(shù)字產(chǎn)品。當(dāng)然

，出于“稀缺性”的考慮，發(fā)行方或者原作創(chuàng)作者也不會(huì)做出有損數(shù)字藏品價(jià)值的過(guò)度復(fù)制發(fā)行行為。但在版權(quán)歸屬問(wèn)題上往往還會(huì)存在問(wèn)題，主要

體現(xiàn)在以下情形中：一名鑄造者可以將其他藝術(shù)家的畫(huà)作鑄造成數(shù)字藏品，若原畫(huà)作作者并不知情或并未充分授權(quán)，該數(shù)字藏品的著作權(quán)應(yīng)歸誰(shuí)所有

呢？這里，就可能產(chǎn)生鑄造者對(duì)著作權(quán)的侵權(quán)的問(wèn)題。

??關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題。很多學(xué)者認(rèn)為，將“智能合約”解讀為合同的作法有失妥當(dāng)。根據(jù)以太坊的定義，智能合約只是一個(gè)運(yùn)行在以太坊鏈上的程序

。智能合約僅僅是一段代碼，無(wú)法體現(xiàn)合同的合意性，而是通過(guò)代碼自動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行的。買(mǎi)方選中了某一個(gè)數(shù)字藏品并付款后，賣(mài)家即將數(shù)字藏品轉(zhuǎn)移

到買(mǎi)家的賬戶(hù)——這一轉(zhuǎn)移行為是通過(guò)智能合約自動(dòng)執(zhí)行的，這一買(mǎi)賣(mài)行為構(gòu)成合同行為，但智能合約本身并不構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)雙方的買(mǎi)賣(mài)合同。

??數(shù)字藏品的鑄造、交易過(guò)程中容易產(chǎn)生著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題以及涉及到詐騙與NFT真實(shí)性的侵權(quán)問(wèn)題。但是，即便是鑄造者未經(jīng)著作權(quán)人同意而將其

作品做成一個(gè)數(shù)字藏品，這一鑄造行為本身并不足以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因?yàn)殍T造本身并未對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生影響，數(shù)字藏品的本質(zhì)也僅僅是一段

代碼，這一段代碼不能被認(rèn)為是作品的衍生作品或者是作品的再創(chuàng)作。然而，一旦數(shù)字藏品鑄造完成后被寫(xiě)入智能合約進(jìn)行交易，那么鑄造者則可能

構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。有專(zhuān)家分析，將他人享有原作品著作權(quán)的數(shù)字藏品進(jìn)行線上交易，事實(shí)上是以出售的方式向公眾提供作品的復(fù)制件，這本應(yīng)當(dāng)屬于

著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的控制范圍。雖然傳統(tǒng)意義的著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)是基于有形載體上的作品，但發(fā)行權(quán)的核心特征在于作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓

，不論作品載體是有形還是無(wú)形。

??綜上，若未經(jīng)許可便將他人作品用于鑄造NFT，很可能涉及侵犯原藝術(shù)品權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；倘若該作品尚未公開(kāi)，還可能侵犯原

藝術(shù)品權(quán)利人的發(fā)行權(quán)。若冒用他人名義鑄造NFT，可能涉及《著作權(quán)法》所禁止的“制作、出售假冒他人署名的作品”；情節(jié)嚴(yán)重的，還可能構(gòu)成刑

事犯罪。

??因此，無(wú)論是作為鑄造者、購(gòu)買(mǎi)者還是平臺(tái)方，都應(yīng)當(dāng)注意防范數(shù)字藏品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。特別是購(gòu)買(mǎi)者，要仔細(xì)閱讀權(quán)利條款，確認(rèn)自己到

底是只購(gòu)買(mǎi)了數(shù)字藏品的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是獲得了該數(shù)字藏品的著作權(quán)。一般而言，NFT數(shù)字作品在交易之后，著作權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，除非有明確的著作權(quán)轉(zhuǎn)

讓約定，否則依然屬于原始的著作權(quán)人所有。在產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中，相關(guān)平臺(tái)的協(xié)議中也將NFT的權(quán)益和原生資產(chǎn)的權(quán)益進(jìn)行明確的區(qū)分，在用戶(hù)協(xié)議中有版

權(quán)保留條款，明確寫(xiě)明NFT數(shù)字作品的版權(quán)由發(fā)行方或原作創(chuàng)作者擁有，買(mǎi)方無(wú)權(quán)復(fù)制、發(fā)行、改編、表演。例如OpenSea的協(xié)議中就明確約定，Cry

pto資產(chǎn)是無(wú)形的數(shù)字資產(chǎn)，它們只憑借以太坊網(wǎng)絡(luò)中保存的所有權(quán)記錄而存在，不保證能夠?qū)崿F(xiàn)任何加密資產(chǎn)的所有權(quán)或權(quán)利的轉(zhuǎn)移。

??數(shù)字藏品由于其獨(dú)特的性質(zhì)深受資本喜愛(ài)，有越來(lái)越多的人開(kāi)始在藝術(shù)界之外尋找數(shù)字藏品的更多可能性，數(shù)字藏品在未來(lái)可能會(huì)有更為廣闊、更

為多元的發(fā)展前景，但是我們也需要關(guān)注其發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)。